摘要：在我国市场经济发展和深化的背景下，劳动关系也呈现多元化的发展趋势，多种灵活就业方式应运而生。新的劳动合同法将劳务派遣与非全日制用工纳入调整范围，然而仍有大量的非典型劳动关系游走在劳动法调整的范围之外，因而如何在多元化的劳动关系下保障这一部分劳动关系主体的权利就成为十分重要的课题。本文以“从属性”为基准，判断非典型劳动关系的性质，进而界定“非典型劳动关系”的特征，提出分层次对其进行法律保护是解决非典型劳动关系劳动者劳动权保障问题的路径。
关键词：非典型劳动关系;典型劳动关系;劳动关系;劳动合同法
中图分类号：F246 文献标识码：A 文章编号：1000-9795( 2010) 01-0007-02
一、非典型劳动关系的概念梳理
“非典型劳动关系是相对于传统劳动法所构建的典型劳动关系而言的，类似的称谓有非标准劳动关系、非正规劳动关系、弹性劳动关系、灵活就业中的劳动关系等。对非典型劳动关系，目前学界还没有较为一致的界定。”
20世纪80年代以来，随着经济全球化的发展，西方发达国家正在经历着一个劳动关系多样化与非正规化的转型过程。随着劳动力市场多元化发展，各种新的用工形式广泛出现，劳动关系在主体和内容上发生了较大变异，并由此产生了大量介于标准劳动关系和民事劳务关系之间过渡状态的“非典型劳动关系”：劳动派遣、非全日制工作、临时用工等引起了人们的关注。在这些工作形态下，劳动者与雇主的法律关系变得越来越复杂。“非典型劳动关系”一方面由于它具有劳动关系的基本特征，即一方给付劳动，一方支付报酬;另一方面，相比较传统体制下的标准劳动关系，在工作场所、工作时间、工资支付、管理方式、社会保险待遇等方面又都存在不同程度的差别。因此， “非典型劳动关系”又被称为“非标准劳动关系”。以目前非典型劳动关系的发展速度来看，将来非典型劳动关系甚至有取代目前所谓的“典型劳动关系”的趋势。因此，非典型劳动关系的研究已经成为劳动法学的一个前沿课题，对于劳动法未来的发展至关重要。
二、非典型劳动关系的特征
非典型劳动关系与典型劳动关系相比主要有以下区别：
(一)人身从属性降低，但仍然存在
伴随劳动法作为独立的法律部门，划分民法与劳动法这两部法律部门的一个核心标准即为“从属性”，或“劳动从属性”。在区别劳动关系与民事关系时，认为“从属性”构成了劳动关系的独有特征，是劳动关系与其他领域的社会关系相区别的关键点。这是德国、法国的学说上的通常见解，在我国也为多数学说肯定。在劳动关系中，用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的管理关系，这种从属性的管理关系可以说是一种隶属关系。与传统的标准劳动关系相比，非典型动关系由于适应了市场需求的灵活性和不稳定性而发生了，从原来“典型”的形态走向“非典型”的形态，从安定劳动关系转向不安定劳动关系。随着经济全球一体化、信息时代、企业竞争和认识成本的变化，非典型劳动关系中，企业用人方式逐渐打破这一特征，劳动关系从属性逐渐呈现出弱化趋势。对组织的人身从属性就必然减弱，而更多的表现为经济上的从属性。因为目前的劳动法理论仍然将部分这样的劳动者排除在劳动法保护的范围之外，而由民法来进行规制，.因而，需要劳动法学科理论的成熟，正确界定劳动者的概念。即不论雇佣的形式如何，根据劳务提供实态进行判断。
(二)工作场所分散化、劳动时间弹性化、劳动期限短期化
典型劳动关系中，劳动者的劳动时间和劳动场所通常比较固定，法律制定了相应的劳动基准。而在非典型劳动关系中，劳动者的劳动时间和场所区别于典型劳动关系，具有分散性。非典型劳动关系中的劳动者的工作场所不再主要集中于工厂、企业，而出现分散性。科技的发展尤其是网络技术的发展促成了劳动关系与工作场所的分离，与此同时劳动从集体劳动向松散式劳动发展。如随着科技的发展促成的SOHU族，即“小型家庭办公室”，也就是说，将办公场所放在家里或独自租用一个办公室。而从社会层面上看，SOHO-族大多没有固定的社会保障，没有企业里员工们享受的那些社会保险，同时，社会对于这一族群也缺乏相应的保护和约束。伴随着工作场所的分散性，还有工作时间的弹性化。劳动法规定的标准工作时间不能完全适用于非典型劳动关系的劳动者。某些非典型劳动者关系的劳动期限还具有短期化特点，如大量的季节工，其工作时间具有季节性的特征，因而用人单位往往仅在特定季节招用短期工作的劳动者，而呈现出短期特征。这使雇佣的稳定性降低了，雇员越来越习惯于变换雇主和经历周期性的失业。
(三)劳动关系主体的多元化
典型劳动关系下劳动者长期呆在用人单位，用人单位与劳动者之间具有组织上的依附性、具体事务的管理性、人身的依附性。而在非典型劳动关系中，企业与劳动者之间互有承诺与责任，企业与劳动者之间各拥有最大的自由与弹性。
劳动者可以与一个以上的用人单位建立劳务关系。比如在非全日制用工中，劳动者可以与多家单位建立相应的劳务关系，最大限度的实现劳动力的价值和流动性。再比如在劳务派遣劳动关系中，劳动力的使用和雇佣剥离，而形成特有的制度。这些都反映出劳动关系的非典型化趋势。随着我国经济持续发展，传统产业发展的同时，我国第三产业的跨越式发展带来了市场无限的繁荣，而涌现出越来越多的非典型雇佣形式，，这类特殊形式的雇佣制度对于传统的劳动法带来了理论上的重大挑战。
此外，在非典型劳动关系中的用人主体超出了传统劳动关系的范围。在非典型劳动关系中，个体经济组织下的承包人承租人，都可能直接或者间接地成为劳动关系中的用人单位。当然这就要求从多方面考虑或者说看待一个劳动法律关系。
三、非典型劳动关系的法律规制
(一)分层级保护，建立健全法律制度
要逐步完善非典型劳动关系的法律体系，应根据非标准劳动关系的类别与特征，实行法律的综合性调整和分类调整相结合的方式。针对那些不同种类非标准劳动关系存在的共同特征，法律调整应以基本权利体系和劳动基准法为保障;对于不同种类非标准劳动关系具有的个性鲜明的特征，如劳动者派遣、非全日制用工等，在法律上就应该分类规制、形成个别的调整方式。
(二)建立、健全社会保障制度
社会保障制度的欠缺、不完善，在非典型劳动关系的劳动者身上表现更为突出。比如广东出现了退保潮，企业在依法为职工缴纳了社会保险后，职工在离职时却要求退保。究其原因很多，现有的很多社会保险转移办法对于非典型劳动关系的劳动者而言较困难。这也是一些已参保的非正规就业人员离开参保当地时选择退保的主要原因，而社保机构往往只退给劳动者个人账户的金额，而且交纳的统筹部分并不退还，所以，出于地方社保基金的种种角度，在退保时间上，各地方的态度并不一致。另外，各地的缴费标准、待遇标准等不同，也给转移账户带来不便。劳动合同法中对劳务派遣的法律关系进行了梳理，劳务派遣单位为用人单位，因此应承担用人单位的权利义务，包括为被派遣劳动者交纳相应的社会保险。而对于更多的非典型用工形式，现行制度很难保障。对于非典型劳动关系的劳动者的社会保险的完善应注意一下几个方面：
其一，逐步有序的完善非典型劳动关系劳动者的社会保障。首先建立健全那些亟待解决的保障制度如疾病、工伤制度，逐步到养老等方面。
其二，在缴费比例等政策上，要倾向于非典型劳动关系中的劳动者，体现社会公正与和谐。
其三，必要时可以借助短期商业保险。如非全日制用工，可以用临时性的商业保险替代工伤保险，既可以降低企业的成本，也可以防范用工中的法律风险。
(三)加强工会的法律地位
以劳务派遣为例，常常游走于劳动法的保护边缘，造成两不管的尴尬的法律地位。随着劳动合同法的实施，这一现象逐渐有所好转。2008年4月1日，山东省首个劳务派遣员工工会正式在济南万家盛世人力资源公司成立，将劳务派遣人员正式纳入工会维权体系，以保护他们的合法权益。2009年中华全国总工会日前出台的《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》(简称《规定》)，不仅明确“劳务派遣单位和用工单位都应当依法建立工会组织，吸收劳务派遣工加入工会”，而且规定“在劳务派遣工会员接受派遣期间，劳务派遣单位工会可以委托用工单位工会代管”，由此使各级工会在组织劳务派遣工加人工会时更加有章可循。
但是，由于历史和传统因素的影响，我国工会的自身现状不能完全胜任《劳动合同法》赋予的维权职能。我国的工会组织与西方的工会组织的很大的一个区别在于独立性的欠缺，基层工会组织力量薄弱。当然这已经超越了劳动法这一社会法能涵盖的范围，而进入到宪政的视野。要加强劳动者的结社能力，加强工会的独立性。尤其对于游离于传统用工形式之外的非典型劳动关系中的劳动者，缺乏参与工会组织的渠道和能力，使劳资谈判的能力更趋薄弱。工会改革应强调突出工会的职业化、社会化、行业化的特征，增强工会的独立性，从而更有利和谐劳资关系的建立。
参考文献：
[1]郭捷.“非典型劳动关系及其法律调整模式“载《中国法学会社会法学研究会，2007年年会论文集》(长春)，第198页.
[2]田思路，贾秀芬著，《契约劳动的研究》，法律出版社，第69页.
[3]董保华，《劳动争议处理法律制度研究》.中国劳动社会保障出版社，第434页.
